​医保型诈骗如何辩护——高某被控诈骗罪获不起诉案

【案情简介】

起诉意见书指控：甲医院成立于2012年9月，性质为民办非企业单位法人，开办资金400万元，股东为王某某、王某清、王某琛、王某汾、沈某某、王某政。2017年3月单位性质变更为自收自支民办事业单位法人，法定代表人由王某清变更为王某某。2016年以来，犯罪嫌疑人王某某（法人）伙同犯罪嫌疑人高某（前住院部医生）等人以虚开多开住院病人的鼻导管吸氧医嘱，并在住院病人不知情的情况下使用病人的医（农）保卡将虚开多开的虚假吸氧费上报至T县社险办进行报销的方式骗取医保基金。犯罪嫌疑人高某在职期间共诈骗医保基金825148.8元，已到账。

辩护人认为，高某客观上虽有部分帮助行为，但结合其涉案行为、涉案程度（情节轻重）、涉案身份以及实际所起作用，高某应属犯罪情节轻微，依法可不对其判处刑罚或免除刑罚。

检察院采纳了辩护人的意见，对高某依法作出不起诉决定。

【审查起诉阶段辩护意见】

一、“多开”并不完全等同于“虚开”，正常就医情形下的“多开”行为应属过度医疗，而非刑事诈骗

（一）“多开”不等同于“虚开”

本案中，甲医院对住院病人开吸氧医嘱，大部分诊疗行为应属“多开”医嘱，系过度医疗，而非刑事诈骗中的“虚开”，应与“虚开”进行严格区分。所谓“过度医疗”，一般是指在医疗过程中所采用的诊断及治疗措施超出治疗疾病本身的需要，并造成医疗费用和资源的浪费，甚至不利于机体的医疗行为。在临床诊疗活动中，过度医疗通常表现为过度用药、过度检查等。

具体到本案，甲医院通过为住院病人开具吸氧医嘱，但并不让病人完全遵照医嘱上的吸氧要求（如吸氧时长、吸氧数量）进行吸氧的诊疗方式，进而获取对应的医保报销费用。此种医疗行为，与刑事诈骗中的“虚开”存在明显区别。

其一，甲医院并未虚构不真实的住院病人。根据在案证据表明，甲医院住院部所接收的病人，均有真实的住院治疗需求，并不存在虚构不真实病人的情形。其二，未捏造住院病人的病情。在甲医院就诊住院的病人，均存在身体疾病，各病人的基本病情并不存在人为捏造。甲医院的医师所开医嘱，也不存在捏造虚假病情，并予以对症开具药方医嘱的情形。其三，未伪造病人的诊疗材料。本案中，住院病人的就诊材料均系真实，不存在伪造虚假的就诊人员、伪造虚假的就诊事项等情形。

其实，本案的核心行为在于王某某、王某青等人在住院病人的诊疗项目中，加入吸氧医嘱，且让病人实际吸氧（可能存在个别病人不愿意吸氧，或未足量吸氧）。在该诊疗行为中，确实存在对“吸氧量”、“吸氧时长”的多开，且在实际诊疗过程中并未完全遵照医嘱来执行，但该行为与“虚开”中所普遍存在的虚构病人、捏造病情、伪造诊疗材料、虚开诊疗费用等情形截然不同。故，本案中“多开”吸氧医嘱的情形，不应被认定为“虚开”。

（二）执业医师所开处方是否超过病人的治疗所需，需要进行专业的医疗鉴定

甲医院为住院病人所开的鼻导管吸氧医嘱，若要认定为“虚开”，应查证该医嘱是否超出住院病人的实际治疗所需，即病人是否有吸氧必要，而不能以病人单方说辞为依据，应进行专业的医疗鉴定。

根据公安机关的定罪逻辑，住院病人是否需要吸氧是认定各犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪的关键。如果病人确实需要吸氧，而在实际诊疗过程中，只是存在多开吸氧量或未让病人足额吸氧，并并不涉及“虚开”问题，则只是诊疗行为不规范，应系过度医疗。若病人确实无需吸氧，而医院强行开具吸氧医嘱，且病人并未实际吸氧的，则可能涉嫌诈骗。

根据辩护人正在办理的乙中医门诊部涉医保诈骗案，辩护人发现，该案侦办机关曾就该案中涉及的“超范围使用药物的医疗机构和医生处罚问题”，向H市卫生和计划生育委员会发函咨询。后H市卫生和计划生育委员会向H市公安局回函答复称：医务人员在符合规定的执业地点、类别和范围的前提下，在诊疗中使用药物是否“超越疾病适用范围”问题，这涉及到专业的医疗技术问题，一般应当通过医疗鉴定由鉴定组专家综合评判。

由此回函可见，若要认定医院在病人医嘱中加入吸氧项目属于“虚开”，则需要证明医院在诊疗过程中，让病人吸氧是否超出病人的实际疾病适用范围，即病人所患疾病本不应当吸氧，而为其强加吸氧项目。若病人的病情，属于可吸氧或可不吸的非绝对性情形，那医院为病人开具吸氧医嘱的行为，就不属于刑法意义上的“虚开”行为，而是过度医疗中的“多开”行为。

综上所述，甲医院为住院病人开具吸氧医嘱，对其中“多开”吸氧医嘱的行为，不应认定为“虚开”，即此部分不成立诈骗罪。

二、对于本案存在的部分“虚开”行为，高某在涉案医院工作期间，因未取得《执业医师资格证》，也不具有《医师执业证》，其无权开具医药处方，不存在直接的诈骗实行行为

据高某所述及辩护人了解，高某于2015年7月毕业，后于2016年1月11日至甲医院工作，离职时间为2017年4月30日。在甲医院工作期间，因高某本人尚未取得《医师资格证》（实际取得时间为2017年5月），便无法通过卫生行政部门注册取得《医师执业证》。根据《处方管理办法》的相关规定，只有经注册的执业医师在执业地点才能取得相应的处方权。因高某在甲医院工作期间，既不是注册的执业医师，也不是执业助理医师。

据此可见，本案中的高某不具有处方权，其无法独立向病人开具任何形式的医嘱处方。

其次，高某从甲医院离职之前，其与甲医院所签劳动合同中明确其为科室的住院医生，但其身份实际上系试用期医学毕业生。根据《医学教育临床实践管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条之规定，高某在甲医院的身份，应属“试用期医学毕业生”，而不是医生。根据该《暂行规定》，试用期医学毕业生不得独自为患者提供临床诊疗服务，只能在指导医师的监督、指导下，为患者提供相应的临床诊疗服务。而且在责任承担上，试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任，除非其擅自开展临床诊疗活动。

所以，高某作为试用期医学毕业生，所有诊疗行为均需经带教教师和指导医师的指导，且在案证据表明，高某也系在饶某某的指使下从事相应的帮助行为，并未擅自实施相关诊疗行为，即不存在独立开具医嘱处方的实行行为。在此情形下，高某尚无须承担任何民事责任，若因其客观上提供了协助行为，就对其追究刑事责任，也有刑事处罚偏移之虞。

三、高某虽为住院医生，但实为一名实习生，其主观上对甲医院、住院部执业医师进行医保诈骗的行为并不知情，不存在主观明知，也不具有共同犯罪故意，其依法不构成诈骗罪

根据高某所述及辩护人所了解的情况，高某入职甲医院时间不长，其在所供职的科室工作时间也较短，且其在住院部内主要从事日常辅助工作。本案中，甲医院院长、科室主任等医师与病人之间就所开具的吸氧医嘱的使用方式有无磋商，高某未参与，也并不知情；关于如何利用开具吸氧医嘱的方式骗取医保费用等情形，高某仍未参与筹划，也无相关人员向其告知或暗示，高某对此并不知情。高某在其笔录中也多次提及，“病人住进医院，都要开吸氧医嘱，这种情形系饶某某指使其去做的，饶某某还说病人住这里不给治疗，会被卫生局查，要多开医嘱”（见高某的第一次、第三次笔录），高某主观上也信以为真，此后觉察到不对，可能属于违规，后便办理离职，离开了新城医院。

其次，对于住院部医师或护士所开具的相关吸氧医嘱，高某并无“跟踪”义务。即高某对本案中所涉及的吸氧医嘱，无须与病人进行服务对接，也无须对某开吸氧医嘱的实际使用情况进行跟踪，对吸氧医嘱的内容是否真实，病人有无按照规定的吸氧时长完成吸氧，也并非高某的工作，在医疗实践中也基本不存在这一工作安排，所以高某对吸氧医嘱的内容与实际使用情况是否相符，其也不可能知情。

再者，在案无证据表明高某对甲医院、住院部执业医师等以虚开吸氧医嘱的方式进行医保诈骗，存在事前合谋或事中知情。

所以，高某既与涉案的住院部医师之间并不存在犯罪合谋，在后续诊疗过程中对此也并不知情，本案中高某缺乏犯罪主观故意，且用以证明高某存在“主观明知”的证据亦是不足。因高某与同案犯罪嫌疑人之间不具有共同犯罪故意，其依法不构成诈骗罪。

综上，本案甲医院为病人开具吸氧医嘱，应属过度医疗中的多开，而非刑事诈骗中的虚开。而且即使认定存在部分虚开行为，因高某客观上不存在开具吸氧医嘱的行为，即使认定高某对住院部医师的工作有协助，但因高某对吸氧医嘱的真实使用情况并不知情，且与医院、住院部医师之间并无串通合谋，其主观上不存在共同犯罪的故意，其依法不构成诈骗罪。据此，恳请贵院综合上述事实与法律规定，依法对高某作出不起诉决定。

【心得体会】

一、医保诈骗常见的行为模式

我国《刑法》虽然没有明确针对医疗保险欺诈的罪名，但2014年4月24日全国人大常委会通过的对《刑法》第266条解释明确：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此，司法实践中，医保欺诈的行为多以刑法第二百六十六条诈骗罪论处。

由于之前的法律和制度规定尚不明确，骗保主体范围广，行为多样化，难以依照某种犯罪行为进行定性，同时缺乏监管力度，导致这类案件频发。

医保诈骗的主体主要有医院、药店、参保人员、医保监管部门工作人员等。不同主体骗取医保的行为模式也各不相同。一些民营医院因经济压力较大，专雇佣一些有社保卡的人员入住医院，实际上并未进行任何实际的诊疗活动。医院利用这些人的医保，伪造虚假的诊断结果、手术记录、用药记录，并将这些虚假的治疗诊断信息上报给医保管理部门进行报销，将非法套现的医保基金据为己有。医保定点零售药店利用医保卡空刷药品，实际上药品并未出售给顾客，为了应对医保监管部门的检查，还会制作虚假的进货、出货单据。医保参保人员自身涉嫌医保诈骗的行为主要集中在将自己的医保卡借给他人使用，让没有资格享受医保待遇的人员看病后也能获得医保的报销。医保监管部门工作人员也会和医院、药店达成共识，为套取医保基金提供便利，因此成为共同犯罪。

二、医保诈骗案件的辩护要点

作为辩护人，在办理该类案件时，可以抓住以下几点辩护要点。①主观是否明知，医院、药店、门诊机构的股东如果对医生、员工骗保的行为不知情，则可能不构成犯罪。②事实证据辩护，办案机关指控的犯罪事实必须要有充分的证据予以证明，并能排除合理怀疑。对每一起事实进行审查后，如果证据不足或者具有合理辩解的，应按照有利于被告人的原则不予认定。③量刑辩护，抓住是否具有自首情节，能否认定从犯，进而减轻处罚。

本案中，高某涉嫌诈骗案，能够以存疑不起诉（无罪）的方式结案，可以说，一方面得益于律师在医保诈骗案中有较为丰富的办案经验，此前办理过多起医保诈骗案，在本案办理过程中，也确实引用了其他案件中的相关事项用于说理。另一方面，在该案的辩护过程中，对相关“医疗术语”的深入研究，也为案件中的关键事实作了有效区分，如在理解“虚开”和“多开”，在区分医保诈骗和过度医疗的问题上，向案件承办机关提出了实质性的观点。

当然，通过该案的办理成功，也在一定程度上对律师有所提醒，在当事人所涉犯罪系发生于专业性领域的时候，如果仅凭法律专业知识开战辩护，可能是远远不够的，律师仍需对该领域内的相关术语、流程、技术等有十足的学习研究，对相关背景知识能够有效储备，这这样才能确保真正深入案件本身，避免辩护浮于表面，沦落成形式辩护。